Le consensualisme dans la théorie générale du contrat

Consensualism in the general theory of contract

• Auteur / Autrice : Vincent Forray
• Direction : Geneviève Pignarre
• Type : Thèse de doctorat
• Discipline(s) : Droit
• Date : Soutenance en 2005
• Etablissement(s) : Chambéry
• Jury : Examinateurs / Examinatrices : Pascal Ancel, Christian Atias, Philippe Brun, Xavier Lagarde

Mots clés

Mots clés contrôlés

Pacta sunt servanda (droit)

Consentement (droit)

Liberté contractuelle

Résumé

À l'occasion de l'exposition des conditions de formation du contrat, le consensualisme est présenté comme le principe et le formalisme comme l'exception. Si les thèmes de la renaissance et de l'emprise du formalisme en droit des contrats constituent un phénomène connu et largement étudié, le consensualisme n'a quant à lui jamais fait l'objet d'une recherche globale. Les difficultés rencontrées lorsqu'il s'agit d'isoler les manifestations du consensualisme nous ont conduit à procéder à son étude dans le cadre de la théorie générale du contrat. De cette recherche, il ressort tout d'abord le constat de ce que le consensualisme n'exerce qu'une influence restreinte sur les éléments formels du contrat. Tendance historique, il a conduit à exclure la définition du contrat, et corrélativement, à la déplacer vers le droit des contrats. L'impact du consensualisme sur les éléments substantiels du contrat est en revanche déterminant : il fournit une définition du contrat fondée sur l'échange des consentements qui consacre la valeur juridique de la promesse abstraite. Le consensualisme véhicule une théorie de la convention qui s'appuie sur une procédure, l'échange des consentements, et une norme, "pacta sunt servanda". Il nécessite, en contrepoint, de confier au juge les plus larges pouvoirs pour qualifier et apprécier les conventions dont le contenu est élargi à l'extrême en raison du postulat consensualiste. Il implique de considérer le juge du point de vue de sa fonction d'arbitre, chargé de résoudre les litiges plutôt que de dire le droit selon la " clause générale de validité" des promesses qui caractérise le système consensualiste. Ignorant la distinction entre l'ordre juridique et l'ordre moral, il constitue, plus largement, une conception des rapports obligatoires en rupture avec les critères du système de droit formel et invite à la réflexion sur les systèmes concurrents, les systèmes non-formels.