Le pouvoir modérateur du juge en droit privé

par Fabien Lafay

Thèse de doctorat en Droit privé

Sous la direction de Olivier Moréteau.

Soutenue en 2004

à Lyon 3 .

Le président du jury était Pascal Ancel.

Le jury était composé de Hervé Croze.

Les rapporteurs étaient Jean Pradel, Marie-Claire Rivier.

mots clés

• Droit -- Interprétation -- France
• Pouvoir discrétionnaire des juges -- France

Résumé

Le droit privé français est présenté traditionnellement comme basé sur des règles juridiques nombreuses et variées, précises, à la force contraignante rigoureusement définie. Or, en réalité le droit a su préserver en son sein, non seulement l'équité, mais a intégré nombre d'outils consacrant un pouvoir modérateur du juge. Le juge se voit donc non seulement autorisé à employer les outils traditionnels d'équité mis à sa disposition, mais se doit en outre d'utiliser des outils juridiques de modération inscrits dans la loi. Il ne s'agit pas dans cette étude de procéder à nouveau à une opposition traditionnelle entre le droit et le non-droit, entre le droit et l'équité. Car si le droit français consacre en définitif un pouvoir modérateur du juge, ce n'est pas en méconnaissance de la règle de droit. Dès lors, une telle prérogative intervient pour faciliter et parfois permettre la mission fondamentale du juge : rendre la justice. Une justice humaine, assise sur des règles de droit précises, mais ne méconnaissant pas la réalité de la fonction de juger : dire le droit et rendre la justice. Il pourra à ce titre trancher et donc être partial s'il reste indépendant, affirmant qui à tort et qui à raison, pouvant au titre tant de l'aggravation que de la modération, moduler l'application du droit. L'imperium du juge, son glaive, symbolisera la coercition de la règle de droit, la balance, sa jurisdictio, une pesée des intérêts. Appliquer le droit, c'est utiliser l'épée, ce n'est pas s'abriter derrière un bouclier. Prendre connaissance de cette recherche, ce n'est alors que constater que le droit français est un droit humain, nourri de bon sens, dans lequel le juge n'est plus une figure inquiétante. Il n'a plus pour rôle de simplement attester de la conformité ou non des comportements à la loi. Il a surtout à sa charge de déterminer la raison et le raisonnable. Il connaît du juste. Il veille à l'intérêt général, au respect de l'ordre public et des bonnes mœurs. En outre, il fait respecter : les intérêts de l'enfant, de la famille, des époux et des entreprises. Il sauvegarde la morale par le rejet de l'immoralité et il va consacrer la normalité. Pour se faire, il tiendra compte des parties et va nécessairement individualiser le prononcé de sa décision. Il protège le faible et sauvegarde les apparences. Il sera certes souverain et il peut tenir compte de simples présomptions. Mais toujours il devra respecter la loi. L'effectivité et la compréhension du droit commandent alors que tout juriste prenne conscience et connaissance de ce pan de notre droit, ni nouveau, ni véritablement caché, désormais officialisé : le pouvoir modulateur du juge appelé communément pouvoir modérateur du juge.

Titre traduit

The moderating attribution of the judge in private law

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