La concurrence et les marchés publics

par Patrice Reis

Thèse de doctorat en Droit privé

Sous la direction de Laurence Boy.

Soutenue en 1999

à Nice .

mots clés

• Avis de marché public
• Concurrence -- Droit
• Marchés publics -- Droit

Résumé

Le déficit de concurrence dans les marchés publics repose à la fois sur l'absence d'une réelle transparence du marché et sur les insuffisances de la répression des pratiques discriminatoires et anticoncurrentielles des acheteurs publics et des offreurs. La transparence instaurée par la réglementation est à sens unique. Seuls les acheteurs sont soumis à des obligations d'informations destinées à garantir la liberté et l'egalité d'accès au marché des candidats. L'absence d'obligations similaires à la charge des offreurs facilite leurs pratiques discriminatoires et anticoncurrentielles. Pour se prémunir contre celles-ci, l'acheteur va privilégier la concurrence par les prix. Or, cette dernière déstabilise le fonctionnement concurrentiel des marchés en renforcant la concentration de l'offre et par conséquent les risques de discriminations ou d'ententes. La sauvegarde d'un ordre concurrentiel suppose un réequilibrage des relations verticales grâce à une plus grande transparence du marché. Cette dernière facilite aussi la sanction des pratiques des acheteurs et des offreurs. Or l'aspect dissuasif de ces sanctions, qui conditionne en retour le respect des obligations de transparence, semble insuffisant pour eviter la réitération constante des mêmes pratiques par les acheteurs et les offreurs. Le contentieux administratif de sanction des discriminations des acheteurs ne semble pas suffisamment prendre en compte la dimension de l'urgence pourtant essentielle en matière de concurrence. A défaut d'intervention rapide, la sanction se doit d'être exemplaire ce qui explique l'intrusion du juge pénal dans ce domaine réservé au juge administratif. L'effet dissuasif de la sanction des pratiques anticoncurrentielles pourrait aussi être renforcé par une pénalisation ou par une extension de la compétence du conseil de la concurrence car l'existence d'un système de contrôle bicéphale ne permet pas de sanctionner efficacement les ententes associant les offreurs et les acheteurs.

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