L'optimisation fiscales des opérations de LBO

par Hedi Dakhlaoui-perier

Projet de thèse en Droit

Sous la direction de Christian Lopez.

Thèses en préparation à Cergy Pontoise , dans le cadre de ED DSH - Droit et Sciences Humaines , en partenariat avec Laboratoires d'études juridiques et politiques (laboratoire) depuis le 13-11-2012 .


  • Résumé

    Le Private Equity, qui consiste en l'apport, par des investisseurs, à des entreprises non cotées, de fonds propres ou quasi fonds propres pour en financer le développement ou le rachat, est un ensemble incluant deux activités : le capital risque (ou « Venture Capital ») et le rachat d'entreprise (ou « Buy Out »). Si ces montages ont parfois pu, avant la crise financière, être probablement excessifs et disproportionnés, expliquant parfois les difficultés de cette « industrie » et de certaines opérations, l'investissement en Private Equity est appelé à redevenir durablement une pratique financière courante, contribuant à assurer la fluidité et la dynamique de l'important marché de la transmission d'entreprises. Le schéma type d'une opération à effet de levier repose sur l'utilisation d'une société ad hoc destinée à procéder à l'acquisition d'une société cible en recourant à un endettement garanti par les titres de la société acquise, auprès de plusieurs types de créancier. Les excédents de trésorerie de la cible seront remontés à la Holding afin de lui permettre d'assurer le service de la dette d'acquisition. Il est important de retenir préalablement aux développements qui vont suivre que le LBO vise l'acquisition d'une société fortement génératrice de « cash flows » (flux de trésorerie), présentant de bonnes performances (croissance, rentabilité), mettant en œuvre une stratégie de réel développement et présentant une structure financière saine. Trois leviers sont indispensables à une opération de LBO dans la mesure où l'objectif est d'amplifier et d'accélérer la rentabilité « naturelle » de l'investissement. Au delà du levier financier, clé de voute du montage, un levier par l'alignement des intérêts entre les financiers et les dirigeants devra être activé ; il s'agit du levier social. Dans la mesure où l'optimisation de ce montage vise avant tout à réduire au maximum les coûts liés à l'opération, le succès de l'opération consistera en partie en la réduction des frictions de taxation par le déclenchement du dernier levier. N'oublions pas que le LBO est un montage à visée patrimoniale. Le levier fiscal trouve sa source dans diverses dispositions fiscales qu'il est possible d'utiliser. L'imposition constitue une dépense non négligeable pour le repreneur qui s'efforcera à chaque étape de l'opération de tenter de s'y dérober ou du moins de la diminuer au travers de dispositions légales ou de montages complexes. La pratique n'est en effet jamais à court d'idées et l'imagination du conseil fiscaliste est sans faille. Les problématiques qui seront soumises au repreneur, et a fortiori soulevées par le sujet de ce projet de thèse, résident dans les interrogations suivantes : dans quelle mesure est-il possible d'activer l'effet de levier fiscal dans le LBO, en procédant à divers montages prévus par le droit français ou imaginés par les praticiens, sans se heurter à des risques de sanctions ou de requalification de l'administration fiscale ? Comment l'administration fiscale parviendra t-elle à neutraliser l'objectif de maximisation de cet effet de levier fiscal en l'absence de dispositions spécifiques au LBO ? Tout d'abord, le procédé essentiel consistera à procéder à une déduction fiscale des intérêts d'emprunt au niveau de la holding et il s'agit là de l'un des piliers de l'opération de LBO. L'utilisation des règles propres à l'allègement de la fiscalité au sein du groupe s'avèrera être un choix couramment utilisé. Mais il ne s'agit là que des dispositifs les plus connus et il conviendra d'analyser dans quelles mesure l'optimisation fiscale, consécutivement à une structuration juridique ingénieuse, agira comme un vecteur de performance du LBO. A fortiori, il en ira de même de l'optimisation de la fiscalité personnelle du dirigeant au sein même de l'opération de LBO. Cependant, la perception de recettes fiscales est dans une large mesure une condition indispensable au fonctionnement de tout Etat et à ce titre, la vie des affaires s'avère être la source la plus importante de cette taxation. Aussi, l'administration fiscale s'évertue à faire la « chasse » à un maniement abusif des dispositions législatives, condamnant ainsi les montages frauduleux ou excessifs. Le repreneur, dans le cadre d'un LBO, devra donc prendre garde à la volonté de limitation de cette maximisation de l'effet de levier fiscal. L'administration dispose en effet d'un arsenal législatif, appuyé à plus forte raison par une jurisprudence solide, pour requalifier ces montages et ainsi réintégrer l'abus commis, ou encore sanctionner ces schémas frauduleux. Cette résistance de l'administration fiscale s'exerce aussi bien au niveau de l'allègement de la fiscalité du groupe que de celle du dirigeant. Les sanctions, aussi bien fiscales que pénales ou civiles, peuvent s'abattre tant sur le dirigeant que sur l'entité qu'il dirige, exprimant ainsi l'idée que si le LBO s'avère être un montage efficace et ingénieux, les sanctions pourraient l'être tout autant.

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