L'évolution de la notion d'ordre publique à travers le droit des étrangers en France de 1960 à nos jours

par Radia Elgribi

Projet de thèse en Histoire du droit et des institutions

Sous la direction de Yves Jeanclos.

Thèses en préparation à Strasbourg , dans le cadre de École doctorale Droit, science politique et histoire (Strasbourg) depuis le 12-11-2009 .


  • Résumé

    La notion d'ordre public est délicate à définir pourtant c'est le coeur même du droit. l'ordre public est le point d'intersection entre le droit objectif, qui est l'ensemble des règles régissant la vie en société et le droit subjectif qui est la prérogative attribuée à un individu dans son intérêt. dans un etat démocratique, il appartient au droit de résoudre les conflits sociaux en conciliant le droit de l'individu avec le droit de la société ; en conciliant l'ordre de la liberté. vaste conception d'ensemble de la vie en commun, le contenu de la notion d'ordre public varie évidemment en fonction de la conjoncture politique, économique et sociale. présente dans toutes les branches du droit, la notion d'ordre public prend une acuité toute particulière dans le domaine du droit des étrangers. en france, le droit des étrangers est constitué non seulement du droit qui organise l'entrée et le séjour des ressortissants étrangers sur le territoire français mais aussi le droit qui leur est applicable pendant leur vie en france. le droit des étrangers est fortement marqué par les politiques migratoires, s'assouplissant ou se durcissant au gré des nécessités et du pouvoir en place. le recours à la notion d'ordre public, dans le droit des étrangers est très fréquent. quelle est l'utilisation faite de cette notion en droit des étrangers ? les principales règles applicables aux ressortissants étrangers en france sont issues d'une part de l'ordonnance de 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en france, qui a été remaniée de très nombreuses fois et d'autre part des règles de droit international privé. le droit des étrangers et le droit international privé emploient l'expression d'ordre public dans des acceptations différentes, dont les effets peuvent être contradictoires. dans le droit des étrangers, plus que dans les autres branches du droit, l'inflation législative et l'imprécision de la loi pose un problème de sécurité juridique. l'exigence de clarté et de précision de la loi découle de l'article 34 de la constitution qui détermine le domaine de compétence de la loi. cependant le législateur peut accorder un pouvoir discrétionnaire à l'autorité administrative. ce pouvoir fait référence à la plus ou moins grande liberté qui lui est reconnue d'apprécier l'opportunité de la mesure à prendre. c'est souvent la protection de l'ordre public qui justifie la décision prise. en matière de conflit de lois, le juge français peut s'abriter derrière l'ordre public pour écarter une loi étrangère normalement applicable. il dispose d'un pouvoir d'appréciation lui permettant d'évaluer si l'application de la loi étrangère porte atteinte à l'ordre public français. l'ordre public n'est explicitement mentionné qu'une seule fois dans les textes constitutionnels. c'est l'article 11 de la déclaration de 1789 : nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi. la notion d'ordre public est donc une construction essentiellement jurisprudentielle. il s'agit en fait d'une notion que tout le monde comprend sans qu'il soit nécessaire de lui donner une définition précise. compte tenu de la mouvance du droit des étrangers, la notion d'ordre public peut elle faire l'objet d'un détournement et être utilisée à des fins qui s'éloignent de ses fondements initiaux ? l'objet même du droit des étrangers conduirait-il à une multiplicité d'ordres publics ? existe-t-il un lien entre la notion d'ordre public et les politiques d'immigration ? une analyse de la notion d'ordre public, dans une perspective historique du droit des étrangers permettra d'apporter certains éléments de réponse.


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