Le serment judiciaire en droit talmudique: essai de philosophie du droit

par Noémie Issan (Benchimol)

Projet de thèse en Philosophie, textes et savoirs

Sous la direction de Jean-Christophe Attias et de Moshe Halbertal.

Thèses en préparation à Paris Sciences et Lettres en cotutelle avec l'Université Hébraïque de Jérusalem , dans le cadre de École doctorale de l'École pratique des hautes études (Paris) , en partenariat avec Centre Roland Mousnier (laboratoire) et de École pratique des hautes études (Paris) (établissement de préparation de la thèse) depuis le 01-10-2016 .


  • Résumé

    La question du serment judiciaire en droit talmudique est l'objet d'un certain paradoxe dans le domaine de la recherche. Le serment fait l'objet, ces dernières années, de nombreuses recherches, en droit comparé, linguistique , philosophie et dans la pensée rabbinique au Moyen-Âge . Il constitue un objet de comparaison privilégié entre droits canonique et talmudique, ainsi qu'au sein des pratiques judiciaires des cours rabbiniques ou civiles (serment more judaico mais aussi influences des droits coutumiers sur le droit rabbinique). Par ailleurs, le serment judiciaire tel qu'il est conceptualisé et pensé dans les sources primaires du droit talmudique (Mishna, Tosefta, Beraïtot, et Guemara) se voit assez peu traité. Nous en voulons pour preuve deux faits parlants : les deux volumes sur le serment, publiés au CNRS en 1992, sous la direction de Raymond Verdier, comportent deux articles importants sur le serment dans la Bible hébraïque, le blood covenant, les modes archaïques de l'Alliance, la symbolique du sang, mais rien sur le droit talmudique, alors que les droits africain, canon et musulman sont traités . De même, dans les deux articles séminaux d'Helen Silving , consacrés à l'histoire du serment, l'auteur passe de la Bible au droit musulman sans investiguer le droit talmudique. Ce manque provient sans doute de la confusion existant entre droit biblique et droit talmudique : les deux sont censés être « juifs », le premier constituant le canon séminal du second, le second est perçu comme une extension du premier, ce qu'il n'est pas. Il existe bien une monographie en hébreu consacrée à un type de serment spécifique : le serment d'aveu partiel. Ce travail se concentre sur des questions philologiques d'éditions du Talmud et d'évolutions intra-talmudiques. Son style demeure peu accessible aux non-spécialistes. Une des thèses défendues est que, sur certains points de détails juridiques, Sages palestiniens et babyloniens se distinguent dans leur approche du serment. Dans ma thèse, je souhaite étendre cette hypothèse à la nature et au rôle du serment, et caractériser analytiquement ces controverses théoriques entre Sages géographiquement et intellectuellement éloignés. Le récent ouvrage d'Elisabeth Shanks Alexander - remettant en question le modèle classique de transmission de la Mishna, selon lequel la Mishna aurait été canonique dès sa mise par écrit- reprend des exemples du traité Shevuot de la Mishna : en comparant les versions parallèles de la Mishna et d'autres matériaux tannaïtiques tels que la Tosefta, elle démontre l'importance de la tradition orale dans la canonisation progressive de la Mishna. Elle fait la part belle à l'analyse littéraire et stylistique du droit, approche féconde et intéressante. Asher Gulak, dans son ouvrage, devenu un classique, Les fondements du droit hébraïque, consacre tout un chapitre aux serments en droit civil. Cependant, cet ouvrage visant à présenter de façon synthétique le fonctionnement du droit hébraïque, mêle des sources anciennes à des sources plus récentes du droit rabbinique, celles des rishonim ou des aḥaronim : ce que le livre gagne en clarté et en force de synthèse se perd en détails historiques trop importants. Cette approche demeure ainsi insensible aux évolutions doctrinales concernant le serment judiciaire. Or, ce sont précisément ces évolutions d'ordre éthique, ces changements doctrinaux et juridiques- en un mot, la polyphonie intra et extra talmudique- qui se trouvent au cœur de ma thèse. Toutefois, comme il apparaît impossible de présumer des influences exogènes (droit romain sur la Mishna, droit perse sur le Talmud babylonien, ou droit musulman sur les gueonim), il faudra en établir la nécessité et la pertinence. L'hypothèse, que j'avance avec prudence, est la suivante : l'explication donnant à la tradition concernée le plus de cohérence interne doit être préférée à l'explication par les influences. De plus, il semble que le caractère théologique du serment et les problématiques attenantes - telles les Noms et les appellations de Dieu, les formes rituelles, le lien entre serment et malédiction- ont en partie masqué la rationalité juridique propre au serment, et se sont concentrés sur le symbolisme, les enjeux de la sacralité du langage etc. Or, si un objet du droit est un objet religieux, il n'est pas qu'un objet religieux ne possédant ni rationalité ni utilité. Ainsi, le serment judiciaire en droit talmudique peut être abordé sous trois angles distincts : 1) en tant que rite oral à fonction dissuasive, orienté vers la psychologie individuelle (analyse comportementale ou behaviorale du droit) ; 2) en tant qu'outil de résolution de l'incertitude des juges, dans la hiérarchie des preuves et les modes de résolution de litiges (procédure judiciaire) ; 3) en tant qu'outil orienté vers le marché économique (analyse fonctionnaliste et économique du droit), visant à inciter certains comportements (liquidité du marché, coûts de transaction faibles, confiance), et, le cas échéant, à corriger certains biais, asymétries ou inégalités devant la loi. Ces trois angles d'analyse sont, dans une large mesure, complémentaires. Toutefois, préciser les méthodes d'analyse, les questions d'échelle (macro ou micro) ainsi que les points de vue (du justiciable ou des juges en tant qu'ils se préoccupent de la société et de l'économie) permet une description et une analyse davantage articulées. Ainsi, je rends compte de deux modèles concurrents chez les Amoraïm des premières générations, portant sur la justification du serment de source biblique (deorayta) paradigmatique et sur le serment d'aveu partiel (mode be-miqtsat) auquel est astreint le défendeur reconnaissant une partie seulement de la réclamation qui lui est faite : 1) Le modèle objectiviste défendu par Rabbi Hyyia (Tanna palestinien de la dernière génération, à cheval sur la première génération d'Amoraïm). La rationalité du serment se voit corroborée par le fait que la réclamation s'avère en partie fondée. Cette approche, caractéristique de la Mishna, établit que le mode d'établissement importe peu. On peut dire que cette même ratio legis très générale sous-tend tous les serments judiciaires (serment des gardiens et serment du témoin unique) ; 2) Le modèle comportemental défendu par Rabbah (Amora babylonien de la troisième génération). L'accent est mis sur les dilemmes psychologiques de la partie qui avoue. L'aveu partiel résulterait ainsi d'un dilemme intérieur entre deux désirs incompatibles et limités par une présomption : le désir de tout nier et de se dérober (limité, néanmoins, par la présomption d'un signal intérieur négatif de honte face à son créancier), et le désir de tout avouer et de s'acquitter de sa dette (limité par une présomption de désir de gagner du temps en raison d'un manque de liquidités). Le fait même de l'aveu, dans ses dimensions psychologiques, serait au fondement de l'obligation du serment. Ces deux modèles concurrents, coexistant dans la littérature rabbinique, suscitent de nombreuses controverses, à savoir : le serment judiciaire est-il un décret de l'écriture (gzerat hakatuv), ou bien le fruit d'une sevara (raisonnement de bon sens, ayant également le statut deorayta) ? Un des enjeux de cette détermination de la source juridique du serment est la définition de sa portée et du statut de sa possible extension. En effet, si d'un part le serment provient d'un raisonnement de bon sens quant à la crédibilité présumée du jureur, il est justifié que les Sages l'étendent à d'autres cas où le même raisonnement de bon sens est possible. Toutefois, au sein même des serments institués par les Rabbins, il convient de distinguer les serments de la Mishna, et le serment plus tardif des Amoraïm : les serments bibliques et ceux de la Mishna se font avec le geste de tenir un objet sacré (neqitat ḥefetz), sur le nom de Dieu ou un attribut. Ils sont de plus strictement personnels et ne peuvent se déférer à la partie adverse (hipukh shevua) , alors que le serment d'incitation institué par Rav Nahman (2e génération d'Amoraïm Babyloniens) et se fait sans mention du nom de Dieu, sans neqitat ḥefetz, et peut se déférer à la partie adverse. Si, d'autre part, c'est un décret de l'Ecriture, la question de l'applicabilité du serment ne dépend plus de la présence de la ratio legis, mais du raisonnement qui relie les cas à ceux prévus par l'Ecriture. A travers l'exemple du serment, il s'agit d'analyser les modes concurrents d'extension de règles préexistantes, de création de nouvelles règles, à travers l'herméneutique et la logique juridique rabbinique.

  • Titre traduit

    Judicial oath in talmudic law: an essay in philosophy of law


  • Résumé

    Confession, Oath and Vow share the same community of meaning: they are all speech acts that bind the individual to himself, to the judicial institution and to God, whether God is the guarantor (oath) the recipient (vow) or the foundation (confession). They knot in them the questions of the sacred, the judicial and the self. . At a time when it suffices to denigrate a thought to qualify it as religious, it is not useless to look, without apologetics or contempt, at the Jewish Law. This work aims to account for the nature and meanings of these concepts within the tradition of Jewish thought, as well as to propose a component of an archeology and comparative history of vow, confession and oath.