La place contestée de l'arbitrage international en droit de l'investissement

par Rayyan El Issa

Projet de thèse en Sciences juridiques

Sous la direction de Christophe Seraglini.

Thèses en préparation à Paris Saclay , dans le cadre de Sciences de l'Homme et de la Société , en partenariat avec Institut Droit Ethique Patrimoine (http://www.idep.u-psud.fr/) (laboratoire) et de Université Paris-Sud (établissement de préparation de la thèse) depuis le 06-10-2016 .


  • Résumé

    La place de l'arbitrage en droit de l'investissement est discutée. Les réfutations à son encontre grandissent. De nombreuses problématiques édulcorent la définition même de la notion d'investissement. Les controverses doctrinales restent toujours nombreuses et débattues à ce sujet. De même, des doctrines s'affrontent sur la question de savoir s'il faut ou non élaborer un corps de règles cohérentes pour des sentences arbitrales homogènes, avec le soutien d'une réponse semblant affirmative de la Commission européenne privilégiant des arbitrages institutionnels dans l'arbitrage d'investissement. L'opposition à l'arbitrage dans le droit de l'investissement se retrouve dans les problématiques liées à l'exequatur des sentences arbitrales liées à l'arbitrage d'investissement dans l'Union européenne. Cela du fait d'un manque de soutien apparent, à première vue, au développement de l'arbitrage dans l'Union européenne, malgré une évolution récente faisant du droit de l'Union européenne une source majeure du droit des investissements. En effet, les Etats membres sont incités à introduire des clauses ad-hoc pour l'application du droit de l'Union européenne. La place de l'arbitrage internationale dans le droit de l'investissement suscite des controverses actuelles prenant leur source dans une approche plus historique, comme le démontre l'AECG conclu avec le Canada prévoyant une clause RDIE. Cette clause pose des difficultés, car elle prévoit qu'une entreprise puisse saisir un tribunal arbitral dès lors qu'elle s'estime lésée par un Etat membre de l'Union européenne. Cette clause est contestée notamment par la France et par l'Allemagne du fait du risque d'un recul de la souveraineté. En effet, du fait de cette clause, les Etats membres seraient moins incités à légiférer sur des matières pouvant avoir un impact sur l'activité d'une entreprise étrangère par crainte d'une procédure arbitrale. Une même clause et les mêmes controverses ont lieu concernant le TTIP avec les Etats-Unis. Un lien délicat apparait alors, entre Souveraineté et Arbitrage d'investissement. Véritablement, plusieurs doctrines se sont longtemps affrontées, notamment celle élaborée par Calvo et Drago en Amérique Latine entre 1870 et 1900, proposant de réduire le droit des investisseurs étrangers et de réduire leur droit à se prévaloir de leur droit d'origine. Face à une doctrine opposée, celle militant pour un standard minimum international de protection des investisseurs étrangers. Or, il semblerait qu'une renaissance de ces débats surgit aujourd'hui, avec une problématique liée à la souveraineté de plus en plus ancrée dans les débats liés à l'arbitrage d'investissement. Pourtant, l'arbitrage d'investissement fut longtemps perçu comme une méthode permettant à des investisseurs de bénéficier d'un arbitre indépendant et permettait de «dépolitiser » les contentieux. Cependant, les controverses liées à la souveraineté se multiplient. Les conflits liés à l'arbitrage apparaissent de plus en plus, aux yeux de l'Etat importateur d'investisseurs, être un conflit de souveraineté. Assurément, des Etats admettent de moins en moins que leurs lois établies démocratiquement pour l'intérêt général puissent être contestées par des investisseurs étrangers devant un tribunal arbitral. Des auteurs parlent alors de « chilling effect » par lequel des Etats n'osent plus réguler leur droit national par crainte de contentieux ultérieurs. De plus en plus d'Etats refusent que leur droit soit remis en cause par des juges privés, du fait également de la médiatisation pouvant en être subséquente et de ce que des auteurs parlent comme d'une « repolitisation » du débat. Plusieurs questions sont alors en germe. Est-il toujours concevable aujourd'hui de protéger davantage un investisseur étranger que national ? Est-il légitime de privilégier des juges privés plutôt que nationaux pour trancher les litiges en matière d'investissement ? L'utilité de l'arbitrage peut être comprise, dans des pays où la justice étatique est dite « corrompue » ou « biaisée ». En pareille situation, un investisseur étranger est légitime à vouloir saisir un arbitre neutre et indépendant et à ne pas être jugé par les juridictions étatiques de ce pays. Mais, la légitimité d'avoir recours à l'arbitrage dans des pays développés bénéficiant d'une justice étatique indépendante pose plus de difficultés. Dès lors, faudrait-il limiter l'arbitrage d'investissement aux pays souffrant d'un déficit d'indépendance de justice étatique ? Et donc, à exclure ce mode de règlement des litiges en la matière dans l'Union européenne ? La « politisation » du débat est en pleine renaissance. L'arbitrage d'investissement est un domaine relativement jeune et il convient de se demander s'il s'agit là d'un mode de règlement des litiges adéquat en la matière et d'un mode adapté au commerce international en général ? Assistera-t-on prochainement ou assiste-t-on déjà à ce que des auteurs qualifient de « fin de cycle » ? Il s'agit de questions ancrées dans l'actualité, que ce soit en France ou surtout en Allemagne et aux Etats-Unis.

  • Titre traduit

    The disputed role of international arbitration in investment law


  • Résumé

    The role of arbitration in investment law is disputed. A lot of criticisms are growing against it. A lot of issues make the definition of an investment hard to understand. The opposition of several doctrines are a good illustration of it. Moreover, there is a debate about the advantages of shaping a corpus of rules in order to have homogeneous arbitral sentences. The European Commission seems to agree with that argument. Indeed it seems to prefer institutional arbitration in that field. The opposition of arbitration in investment law is linked with the issues concerning the exequatur of the arbitral sentences inside the European Union. Indeed, it seems that inside the Eurpean Union, there is no real back up to the growth of such a mechanism. However, there was an evolution, making the European law an important source of investment law. Indeed Member states are encouraged to insert ad hoc clauses for the application of the European law. The place of international arbitration in investment law, rises some issues and oppositions that find their sources in historical background. For instance, we can mention the AECG that contains an RDIE clause. This clause, rises some problems, because it plans that a company will be allowed to seize an arbitral tribunal, if the company is affected by a member state of the European Union. This clause is contested by France and Germany because they fear a drop of sovereignty. Indeed, a state will be less willing to vote laws that could have an impact on foreign companies, because of the threat of arbitral procedure. The same issues are raised with the TAFTA. Therefore, there is a difficult link to make between sovereignty and investment arbitration law. Several doctrines were opposed, especially those of Draco and Calvo in latin America, between 1870 and 1900. Those doctrines, wanted to reduce the rights of the investors and especially their right to solicit their native law. On the other hand, there was an opposite doctrine, which militated for a standard protection for foreign investors. Today, those debates still thrive, with the difficulty to balance sovereignty and arbitration in investment law. However, arbitration in the field of investment law, has for a long time, been seen as a way to offer foreign investors, an independant justice, and to depoliticize the litigation. But, the debates still thrive. For the state who imports investment, there is a threat to its sovereignty. Indeed, states, less and less admit, that laws enacted for the common good, could be reconsidered in front of an arbitral tribunal. Some authors talk about "chilling effect" in which states are afraid to legislate because of possible futur litigation. Therefore, several questions can be asked. is it conceivable to offer more protection to a foreign investor than to a national investor ? Is it still conceivable to let private judges rule instead of national judges ? The usefulness of arbitration can be understood when we face corrupted justice, but in face of an independant justice, it is more complicated to admit arbitration. So, should we accept arbitration just in the case a foreign investor meets a corrupted justice ? And exclude arbitration inside the European Union ? Arbitration investment law, is a young area, and we should ask ourselves if it is an appropriate mechanism to resolve litigation. Those kind of questions are deeply rooted in the actuality, in France, the USA, Germany..