Le droit de la preuve face aux techniques numériques en droit privé

par Thomas Depaepe

Projet de thèse en Sciences juridiques

Sous la direction de Françoise Labarthe.

Thèses en préparation à Paris Saclay , dans le cadre de Sciences de l'Homme et de la Société , en partenariat avec Centre d'Etudes et de Recherche en Droit de l'Immatériel (laboratoire) et de Université Paris-Sud (établissement de préparation de la thèse) depuis le 01-10-2014 .


  • Résumé

    L'émergence et le développement des techniques numériques constituent « une véritable révolution, à tout le moins aussi importante que ce qu'ont été la révolution agricole ou la révolution industrielle » . Ce phénomène trouve des manifestations aussi nombreuses que diverses, tant sur le plan économique que socioculturel. Ainsi, dans la continuité des années précédentes, le commerce électronique a connu en France une progression de 11% au premier trimestre 2014, tandis que le nombre de sites marchands a crû pour sa part de 17% . Alors que Facebook revendiquait 1,23 milliard d'utilisateurs à la fin décembre 2013 , 45 Etats américains décidaient dans le même temps d'exclure de leur programme d'enseignement l'écriture cursive pour désormais donner leur faveur à la maitrise du clavier d'ordinateur . En France, le Ministre de l'éducation a tout récemment annoncé que l'enseignement du code informatique serait proposé de manière facultative aux élèves de primaire dès la rentrée prochaine . Le numérique qui, par opposition à l'analogique, se définit comme « la représentation d'informations ou de grandeurs physiques au moyen de caractères tels que des chiffres » , est donc aujourd'hui devenu une donnée incontournable. Ce constat établi, restait pour le législateur à l'accompagner. Le droit de la preuve constitua le premier terrain d'expression de cette volonté. L'enjeu était d'importance puisque la preuve, c'est-à-dire la « démonstration de l'existence d'un fait ou d'un acte dans les formes admises ou requises par la loi » , conditionne l'efficacité des droits subjectifs : Idem est non esse aut non probari . C'est ainsi que la commission des Nations Unies pour le développement du commerce international proposa, dès 1996, une loi type sur le commerce électronique incitant à reconnaitre l'écrit électronique comme équivalent à l'écrit papier. Ce parti fut repris par une directive européenne de 1999 « sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques » . Par une loi du 13 mars 2000 venue transposer cette directive, le législateur français vint poser la première pierre de l'adaptation du droit de la preuve français, dont les principes essentiels datent de 1804 et plus encore de l'Ordonnance de Moulins de 1566, aux techniques numériques. Ce texte fut par la suite complété par d'autres, notamment la loi du 21 juin 2004 « pour la confiance dans l'économie numérique » et une ordonnance du 16 juin 2005 . Pourtant, malgré ces interventions volontaires, un auteur affirme que « le droit s'est jusqu'à présent mal adapté aux technologies de l'information et de la communication » . Une partie de cette critique peut sans doute être rattachée au fait qu'en droit privé, la législation de la preuve électronique s'est essentiellement construite autour de la question de la preuve littérale, mais aussi aux nombreuses et conséquentes interrogations que posent les textes. Pour la preuve d'un acte juridique dont la valeur est supérieure à 1 500 euros, l'article 1341 du Code civil requiert une preuve littérale préconstituée. Celle-ci peut être un écrit sur support papier, mais aussi, conformément à l'article 1316-1, sur support électronique. A cet égard, l'article 1316-4 alinéa 2 définissant la signature que doit revêtir toute preuve littérale, pose au profit de la seule signature électronique une présomption simple de fiabilité à condition qu'elle soit établie et conservée selon des modalités qui ont été posées par décret, lesquelles reposent essentiellement sur l'intervention d'un « tiers certificateur ». Cette présomption n'est pas sans poser de véritables interrogations, au premier rang desquelles vient celle de son articulation avec la procédure de vérification d'écriture. Dans la majorité des cas, la partie à laquelle est opposé un acte sous seing privé reconnaitra son écriture, lui conférant ainsi selon l'article 1322 du Code civil la même force que l'acte authentique : la présomption de fiabilité sera alors inutile. Mais en cas de litige, le fait qu'un processus strict doive être respecté pour que joue la présomption de fiabilité doit-il être analysé comme une sorte de vérification ab initio, interdisant conséquemment que puisse être ordonnée la procédure de vérification d'écriture ? Celle-ci garde-t-elle encore un sens pour l'écrit électronique dès lors que la signature de celui-ci est contrôlée dès l'origine, ce à quoi le droit attache une présomption de fiabilité ? A rebours du principe d'équivalence entre l'écrit papier et l'écrit électronique affirmé par les articles 1316 et 1316-3, le cantonnement de la procédure de vérification d'écriture au seul écrit traditionnel induirait une différence fondamentale de régime entre les deux formes de preuve littérale. L'écrit électronique ne pourrait en somme plus être contesté, ce qui reviendrait selon les mots d'un auteur à consacrer « un alignement du régime de l'acte sous seing privé électronique sur celui de l'acte authentique sur support papier » . La question de la nature des conditions de l'article 1316-4 doit aussi être posée : sont-ce des conditions de validité même de la signature électronique, dont l'absence doit aboutir refuser à l'acte la qualité de preuve littérale, ou s'agit-il simplement des conditions d'établissement de la présomption de fiabilité de la signature électronique ? En d'autres termes, faute d'avoir respecté le processus légal, l'acte doit-il être dégradé en commencement de preuve par écrit, ou, tout en demeurant une preuve littérale, être seulement privé de la présomption de fiabilité sus décrite? La réponse n'est pas donnée par le texte malgré son importance en termes de force probante : tandis qu'un commencement de preuve par écrit doit être complété par des éléments extrinsèques pour être pris en compte, une preuve littérale se suffit à elle-même. Ce manque de clarté, combiné à la technicité et à l'onérosité de la preuve littérale numérique font que celle-ci reste très peu utilisée en pratique. D'où la possibilité non négligeable pour les parties de recourir à une convention sur la preuve, dont la validité a été reconnue en termes généraux par la jurisprudence et semble aujourd'hui consacrée à l'article 1316-2 du Code civil. Les cybercontractants devraient ainsi pouvoir s'affranchir de l'exigence d'une preuve littérale préconstituée pour les actes supérieurs à 1 500 euros. Néanmoins, là aussi, une difficulté survient : comment démontrer l'existence d'un contrat électronique conformément à la clause dérogatoire qu'il contient, cette preuve supposant au préalable de prouver ladite clause, et donc le contrat lui-même ? Au-delà de ces difficultés, toutes induites par l'exigence d'une preuve littérale préconstituée, d'autres sont identifiées lorsque l'acte conclu est inférieur à 1 500 euros et que le principe de la liberté probatoire retrouve son empire. A cet égard, l'article 1369-5 du Code civil exige de l'auteur d'une offre électronique qu'il accuse réception à son cybercontractant une fois le contrat conclu. La doctrine a justement relevé le rôle probatoire que pourrait revêtir cet accusé de réception pour le client. Demeurent aujourd'hui les questions que pose l'hypothèse de son défaut : comment un client ayant respecté toutes les étapes de formation du contrat électronique sans recevoir à l'issue l'accusé de réception pourrait-il prouver le contrat qu'il vient de conclure ? Comment établir que le commerçant aurait du lui envoyer cet accusé, lequel est subordonné à la conclusion d'un contrat qu'il s'agit précisément de prouver par l'accusé faisant défaut ? La preuve des faits juridiques n'est elle non plus pas en reste. En cette matière, l'absence d'intervention législative a laissé place à une jurisprudence souvent créative, dominée par le principe classique de liberté mais aussi par d'autres, plus récents, tel celui de loyauté. En effet, les techniques numériques ne sont pas sans engendrer de considérables risques pour les droits de la personne. Le droit du travail en donne des exemples récurrents, comme en témoigne l'abondant contentieux relatif à l'accès de l'employeur aux dossiels et courriels de ses salariés, ou encore à leurs connexions internet. Ces éléments étant tous présumés professionnels, l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence du salarié . La jurisprudence relative au reversement de cette présomption opère des distinctions parfois fines mais à la portée pratique non négligeable. Ainsi le fait pour un salarié d'avoir renommé son entier disque dur professionnel « données personnelles », alors qu'il y avait stocké 1 562 fichiers pornographiques, ne pouvait en interdire l'accès à l'employeur . De même, la seule dénomination « mes documents » donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel : il faut en somme que les documents soient clairement identifiés comme personnels. Plus largement, la preuve électronique a aussi fait son apparition dans d'autres types de contentieux, tel celui du divorce. Ainsi, après des SMS, la Cour de cassation a pu très récemment admettre la recevabilité de mails et photographies provenant d'une épouse pour retenir une infidélité, et donc une faute justifiant que le divorce soit prononcé à ses torts exclusif . Si face à ce phénomène de généralisation du numérique la jurisprudence s'est donc jusque là montrée relativement efficace, la question d'une réforme législative doit être posée, avec à son centre celle de l'articulation entre droit à la preuve et loyauté de celle-ci. En définitive, l'étude de la confrontation entre ce droit deux fois centenaire qu'est celui de la preuve et le phénomène des nouvelles techniques numériques semble nécessaire aussi bien d'un point de vue théorique que pratique. Son caractère porteur ne fait en outre aucun doute : à cet égard, il est à noter que le Parlement de l'Union européenne a adopté le 3 avril dernier une proposition de règlement ayant vocation remplacer la directive de 1999, sans toutefois apporter de réels bouleversements. Ce faisant, l'enjeu essentiel consistera alors à déterminer si le droit de la preuve peut se permettre, comme cela a été fait jusqu'à présent, de conserver son ossature ancienne, ou si une refonte profonde s'impose. La démultiplication des moyens de preuve et l'évolution de leur nature peuvent-elles être contenues par un droit de la preuve pensé tout entier pour le support physique ? C'est assurément l'un des défis juridiques posés par l'expansion des techniques numériques. Car « si la réflexion du droit a consisté, comme d'habitude, à s'inspirer de ce qui existe pour régir ce qui advient, par transplantation et adaptation, il est douteux que l'avenir puisse se satisfaire d'une démarche encore trop passéiste. Ce sera, sans nul doute, l'apport du futur » .

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